Al Consiglio superiore della magistratura

Al Consiglio della magistratura militare

Loro sedi

Premessa

Nell’ambito della missione Pesd in Kosovo, il Ministero per gli affari esteri ha chiesto la disponibilità di magistrati ordinari e militari. A quella richiesta (cd. call for contribution), è stato dato corso offrendo ai magistrati la possibilità di partecipare alla selezione.

Lo scopo del presente quesito – nel rispetto per le scelte individuali dei singoli magistrati e per le loro professionalità – è richiamare l’attenzione su alcune caratteristiche della missione Pesd in Kosovo, e sollevare alcune perplessità giuridiche e istituzionali. La missione in Kosovo, che la nota del Ministero per gli affari esteri del 14.1.2008 qualifica per dimensione «superiore ad ogni altra operazione civile Pesd in corso», si inserisce in una crisi locale ma con ampie ripercussioni internazionali. Esiste la possibilità che quella missione leda principi del diritto internazionale e del diritto italiano.

La posizione dell’Unione Europea

Il Consiglio dell’Unione Europea il 10.4.2006 ha previsto «a possible EU crisis management operation in the field of rule of law and possible other areas in Kosovo», con l’obiettivo di una pianificazione in vista di una transizione in Kosovo, e precisamente di «a smooth transition between selected tasks of the United Nations Interim Administration Mission in Kosovo (Unmik) and a possible EU crisis management operation in the field of rule of law and other areas»[1].

Successivamente, il 14.9.2006 il Consiglio dell’Unione Europea ha istituito un gruppo di lavoro in vista di una successiva missione in Kosovo[2].

Il 4.2.2008 il Consiglio dell’Unione Europea, nominando lo European Union Special Representative (Eusr) in Kosovo, ha stabilito: «The mandate of the Eusr shall be based on the policy objectives of the EU in Kosovo. These include to play a leading role in strengthening stability in the region and in implementing a settlement defining Kosovo's future status, with the aim of a stable, viable, peaceful, democratic and multi-ethnic Kosovo, contributing to regional cooperation and stability, on the basis of good neighbourly relations; a Kosovo that is committed to the rule of law and to the protection of minorities, and of cultural and religious heritage»[3].

Il 4.2.2008 il Consiglio dell’Unione Europea ha anche istituito la European Union Rule of Law Mission in Kosovo, Eulex Kosovo, stabilendone i compiti: «Eulex Kosovo shall assist the Kosovo institutions, judicial authorities and law enforcement agencies in their progress towards sustainability and accountability and in further developing and strengthening an independent multi-ethnic justice system and multi-ethnic police and customs service, ensuring that these institutions are free from political interference and adhering to internationally recognised standards and European best practices»[4].

Il 16.2.2008 il Consiglio dell’Unione Europea ha deciso l’inizio della European Union Rule of Law Mission in Kosovo, Eulex Kosovo. Secondo il provvedimento, «The mission, which will be conducted under the European security and defence policy (Esdp), will assist Kosovo authorities, judicial authorities and law enforcement agencies in their progress towards sustainability and accountability and in further developing and strengthening an independent multi-ethnic justice system and multi-ethnic police and customs service, ensuring that these institutions are free from political interference and adhering to internationally recognised standards and European best practices»[5].

Nessuno di questi provvedimenti dell’Unione Europea fa esplicito riferimento alla creazione di uno Stato del Kosovo, ma con la promessa di assistenza – in cui si nomina il Kosovo ma non la Serbia, da cui il Kosovo il 16.2.2008 ancora non aveva dichiarato l’indipendenza – per la creazione di sistemi indipendenti nel campo giudiziario, doganale e di polizia, i provvedimenti dell’Unione Europea hanno oggettivamente incoraggiato il distacco del Kosovo.

Un documento importante in tema di strategia di sicurezza europea, e quindi in tema di Pesd, è Un’Europa sicura in un mondo migliore. Strategia europea in materia di sicurezza, Bruxelles 12.12.2003[6] (noto anche come «documento Solana»), a cura dell’Ufficio del segretario generale del Consiglio dell’Unione Europea e alto rappresentante per la politica estera e di sicurezza comune. A proposito dei Balcani, vi si legge: «Grazie ai nostri sforzi in concertazione con gli Stati Uniti, la Russia, la Nato e altri partner internazionali, la stabilità della regione non è più minacciata dall'incombere di un grave conflitto», e «Dovremo continuare a lavorare per rendere più strette le nostre relazioni con la Russia, che rappresenta una componente di primaria importanza per la nostra sicurezza e la nostra prosperità». Ma più in generale il documento dice: «Siamo impegnati nella salvaguardia e nello sviluppo del diritto internazionale. Il quadro fondamentale in cui si collocano le relazioni internazionali è la Carta delle Nazioni Unite. Il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite ha la responsabilità primaria del mantenimento della pace e della sicurezza internazionali. Rafforzare le Nazioni Unite e dotarle dei mezzi necessari perché esse assolvano alle loro responsabilità e agiscano con efficacia rappresenta una priorità dell'Europa». La missione Pesd in Kosovo, malgrado ciò che il documento Solana si riprometteva, non è stata concertata con la Russia, ed anzi gravi frizioni proprio con la Russia sono seguite alla dichiarazione di indipendenza del Kosovo ed al suo riconoscimento da parte di alcuni Stati europei. Il Consiglio di sicurezza dell’Onu non è stato coinvolto prima della dichiarazione di indipendenza del Kosovo, e l’integrità territoriale della Serbia ha subìto un’offesa, con compromissione del diritto internazionale e delle relazioni internazionali.

Il dovere della pace

Già dopo la prima guerra mondiale, il Trattato di Versailles del 28 giugno 1919[7], all’art. 227, accusando l’imperatore di Germania di «Supreme offence against international morality and the sanctity of treaties», tratteggia il crimine contro la pace. Prevedendo a suo carico un processo – mai svolto – il Trattato impone: «In its decision the tribunal will be guided by the highest motives of international policy, with a view to vindicating the solemn obligations of international undertakings and the validity of international morality. It will be its duty to fix the punishment which it considers should be imposed».

Successivamente – dopo il tentativo costituito dal progetto Shotwell, Outlawry of Aggressive War – il Trattato di Parigi del 27 agosto 1928[8] (cd. Patto Kellogg-Briand) afferma la proibizione assoluta della guerra come strumento di politica. Nelle premesse del Trattato (Treaty between the United States and other Powers providing for the renunciation of war as an instrument of national policy) gli Stati aderenti si dichiarano «Deeply sensible of their solemn duty to promote the welfare of mankind», e convinti che sia tempo di una «frank renunciation of war as an instrument of national policy» e che «all changes in their relations with one another should be sought only by pacific means and be the result of a peaceful and orderly process». All’art. 1 le parti dichiarano solennemente a nome dei loro popoli di condannare il ricorso alla guerra («The High Contracting Parties solemly declare in the names of their respective peoples that they condemn recourse to war for the solution of international controversies, and renounce it, as an instrument of national policy in their relations with one another»). Al Trattato di Parigi aderiscono oltre sessanta Stati, fra cui l’Italia, che gli dà esecuzione con il r.d.l. 31.1.1929 n. 154.

Lo statuto del Tribunale militare internazionale (cd. Tribunale di Norimberga), allegato all’atto che lo istituisce, ossia all’Accordo di Londra dell’8 agosto 1945, prevede, oltre ai crimini di guerra ed a quelli contro l’umanità, i crimini contro la pace. Li definisce l’art. 6 (a): «Crimes against peace: namely, planning, preparation, initiation or waging of a war of aggression, or a war in violation of international treaties, agreements or assurances, or participation in a common plan or conspiracy for the accomplishment of any of the foregoing».

La sentenza di Norimberga definisce la guerra essenzialmente un male, e insiste sul fatto che la guerra di aggressione non è solo un crimine internazionale, ma è il crimine internazionale supremo. Secondo la sentenza, «War is essentially an evil thing. Its consequences are not confined to the belligerent states alone, but affect the whole world. To initiate a war of aggression, therefore, is not only an international crime; it is the supreme international crime differing only from other war crimes in that it contains within itself the accumulated evil of the whole». (così Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major War Criminals - The Common Plan or Conspiracy and Aggressive War).

Con la risoluzione 95 dell’11.12.1946[9] l’Assemblea generale dell’Onu ha confermato i principi di diritto internazionale riconosciuti dallo statuto del Tribunale militare internazionale, cd. Tribunale di Norimberga («affirms the principles of international law recognized by the Charter of the Nürnberg Tribunal»). Inoltre, su incarico dell’Assemblea generale (risoluzione 177 del 21.11.1947[10]), nel 1950 la Commissione di diritto internazionale dell’Onu ha stabilito il testo dei Principi di diritto internazionale riconosciuti nello statuto e nel giudizio del Tribunale di Norimberga (cd. Nürnberg principles, Principi di Norimberga).

L’Assemblea generale dell’Onu (risoluzione 488 del 12.12.1950[11]) ha preso atto dei Nürnberg principles e ha incaricato la Commissione di predisporre il Draft Code of offences against the peace and security of mankind. Il Draft Code è stato predisposto nel 1954. L’art. 1 ribadisce la responsabilità delle persone fisiche: «Offences against the peace and security of mankind, as defined in this Code, are crimes under international law, for which the responsible individuals shall be punished». L’art. 2 elenca i fatti che costituiscono offesa alla pace e alla sicurezza dell’umanità, fra cui:

(2) Any threat by the authorities of a State to resort to an act of aggression against another State.

(5) The undertaking or encouragement by the authorities of a State of activities calculated to foment civil strife in another State, or the toleration by the authorities of a State of organized activities calculated to foment civil strife in another State.

(6) The undertaking or encouragement by the authorities of a State of terrorist activities in another State, or the toleration by the authorities of a State of organized activities calculated to carry out terrorist acts in another State.

(9) The intervention by the authorities of a State in the internal or external affairs of another State, by means of coercive measures of an economic or political character in order to force its will and thereby obtain advantages of any kind.

(10) Acts by the authorities of a State or by private individuals committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnic, racial or religious group as such…

(13) Acts which constitute:

(i) Conspiracy to commit any of the offences defined in the preceding paragraphs of this article; or

(ii) Direct incitement to commit any of the offences defined in the preceding paragraphs of this article; or

(iii) Complicity in the commission of any of the offences defined in the preceding paragraphs of this article; or

(iv) Attempts to commit any of the offences defined in the preceding paragraphs of this article.

Particolare importanza, proprio a tutela della pace, hanno dunque sia il divieto di fomentare un conflitto civile in un altro Stato (civil strife), sia il divieto di ingerenza nei suoi affari interni.

Un lungo lavoro ha portato alla formulazione della Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations, approvata con la risoluzione dell’Assemblea generale dell’Onu 2625 del 24.10.1970[12]. Nel suo preambolo, oltre a ribadire lo scopo del mantenimento della pace internazionale e delle buone relazioni fra gli Stati, la Dichiarazione afferma che quello scopo prescinde dai sistemi politici, economici sociali, e dai livelli di sviluppo («irrespective of their political, economic and social systems or the levels of their development»). Inoltre, ribadisce il divieto di ingerenza negli affari di un altro Stato («the practice of any form of intervention not only violates the spirit and letter of the Charter, but also leads to the creation of situations which threaten international peace and security»), e sottolinea l’importanza del principio di autodeterminazione per la pace («the subjection of peoples to alien subjugation, domination and exploitation constitutes a major obstacle to the promotion of international peace and security») e per il diritto internazionale («the principle of equal rights and self-determination of peoples constitutes a significant contribution to contemporary international law»).

Nell’ambito del principio di non intervento (the principle concerning the duty not to intervene in matters within the domestic jurisdiction), la Dichiarazione vieta l’intervento negli affari di un altro Stato per qualsiasi ragione («No State or group of States has the right to intervene, directly or indirectly, for any reason whatever, in the internal or external affairs of any other State»), ed afferma il diritto inalienabile di scelta del sistema politico, economico, sociale e culturale, senza interferenze («Every State has an inalienable right to choose its political, economic, social and cultural systems, without interference in any form by another State»). Nell’ambito del principio di autodeterminazione dei popoli (the principle of equal rights and self-determination of peoples), afferma che i popoli sono legittimati all’autodeterminazione, contro le azioni che lo offendono («In their action against, and resistance to, such forcible action in pursuit of the exercise of their right to self-determination, such peoples are entitled to seek and to receive support in accordance with the purposes and principles of the Charter»).

La Dichiarazione è stata preceduta da altre risoluzioni dell’Assemblea generale, nello stesso ambito: la 1815 del 18.12.1962[13], la 1966 del 16.12.1963[14], la 2103 del 20.12.1965[15] (successiva all’interessamento a questi principi da parte della seconda conferenza dei Paesi Non Allineati, svolta al Cairo nel 1964), la 2181 del 12.12.1966[16], la 2327 del 18.12.1967[17], la 2533 dell’8.12.1969[18].

Il punto 3 del testo approvato nel 1970 afferma che i principi della Carta dell’Onu incorporati nella Dichiarazione costituiscono principi fondamentali del diritto internazionale. Lo conferma il fatto che le risoluzioni 1966 del 1963 e 2103 del 1965 richiamino la risoluzione dell’Assemblea generale 1505 del 12.12.1960[19] sulla codificazione del diritto internazionale. Quest’ultima richiama a sua volta le risoluzioni dell’Assemblea generale 1236 del 14.12.1957[20] e 1301 del 10.12.1958[21]. La prima sottolinea l’importanza della pace fra gli Stati «irrespective of their divergences or the relative stages and nature of their political, economic and social development»; la seconda invita gli Stati a rivolgersi all’Onu per la soluzione pacifica delle controversie.

La risoluzione 3314 del 14.12.1974[22] dell’Assemblea generale dell’Onu definisce l’aggressione, a seguito del lavoro di un comitato istituito con la risoluzione 2330 del 18.12.1967[23] dell’Assemblea (Special Committee on the Question of Defining Aggression). Dopo aver osservato nel preambolo che «aggression is the most serious and dangerous form of the illegal use of force, being fraught, in the conditions created by the existence of all types of weapons of mass destruction, with the possible threat of a world conflict and all its catastrophic consequences», la risoluzione del 1974 definisce l’aggressione come «the use of armed force by a State against the sovereignty, territorial integrity or political independence of another State, or in any other manner inconsistent with the Charter of the United Nations». L’art. 5 vieta l’aggressione, in ogni caso: «No consideration of whatever nature, whether political, economic, military or otherwise, may serve as a justification for aggression», e precisa la natura del crimine di aggressione: «A war of aggression is a crime against international peace. Aggression gives rise to international responsibility».

L’art. 5 dello statuto della Corte penale internazionale (Convenzione di Roma, 17.7.1998), include il crimine di aggressione (the crime of aggression) fra i crimini più gravi (the most serious crimes) su cui la Corte ha giurisdizione.

In tema di tutela della pace, e di rispetto delle singole nazionalità europee e dei singoli poteri pubblici locali, ha rilevanza anche la Carta di Nizza del 7 dicembre 2000. Secondo il suo Preambolo, «I popoli europei nel creare tra loro un’unione sempre più stretta hanno deciso di condividere un futuro di pace fondato su valori comuni». Inoltre, «L’Unione contribuisce al mantenimento e allo sviluppo di questi valori comuni, nel rispetto della diversità delle culture e delle tradizioni dei popoli europei, dell’identità nazionale degli Stati membri e dell’ordinamento dei loro pubblici poteri a livello nazionale, regionale e locale».

La Carta di Nizza ha efficacia anche nel diritto interno italiano. Della Carta ha tenuto conto più volte la Corte costituzionale: sent. 8.11.2006 n. 394 del 2006; sent. 23.10.2006 n. 393 del 2006; sent. 3.5.2006 n. 190 del 2006; sent. 24.10.2002 n. 445 del 2002; sent. 11.4.2002 n. 135 del 2002. Della Carta ha tenuto conto anche la Cassazione in sede penale: Cass. SS. UU. 30.1.2007, dep. 5.2.2007 n. 4614; Cass. 15.11.2006, dep. 15.1.2007 n. 564; Cass. SS. UU. 26.3.2003, dep. 13.5.2003 n. 21035. La stessa Cassazione ha tenuto conto della Carta anche in sede civile: Cass. 5.3.2003, dep. 6.4.2004 n. 6759; Cass. 5.3.2003, dep. 6.4.2004 n. 6760; Cass. 20.12.2001, dep. 10.12.2002 n. 17564. Anche gli statuti di alcune Regioni italiane, contengono riferimenti alla Carta di Nizza.

Il ripudio della guerra è stato accolto fra i principi fondamentali della Costituzione italiana, e la primaria importanza della pace come valore costituzionale è stata ribadita dalla Corte costituzionale[24].

La risoluzione 1244, gli Accordi di Rambouillet, l’autogoverno provvisorio

La risoluzione del Consiglio di sicurezza dell’Onu 1244 del 10.6.1999[25] aveva l’obiettivo di risolvere «the grave humanitarian situation in Kosovo, Federal Republic of Yugoslavia», e – pur prevedendo «the establishment, pending a final settlement, of substantial autonomy and self-government in Kosovo, taking full account of annex 2 and of the Rambouillet accords (S/1999/648)» – riaffermava «the commitment of all Member States to the sovereignty and territorial integrity of the Federal Republic of Yugoslavia…». Quindi, malgrado una previsione di autonomia, la risoluzione non prevedeva il distacco del Kosovo dallo Stato di cui faceva parte (prima la Repubblica federale di Jugoslavia, poi la Serbia), ma anzi tutelava l’integrità di quest’ultimo.

Anche negli Accordi di Rambouillet[26], cui faceva più volte riferimento la risoluzione del Consiglio di sicurezza dell’Onu 1244 del 10.6.1999, le premesse ribadiscono «the commitment of the international community to the sovereignty and territorial integrity of the Federal Republic of Yugoslavia». Negli stessi Accordi, l’art. 1.2 dell’Interim Agreement for Peace and Self-Government in Kosovo dispone che «The national communities […] shall not use their additional rights to endanger the rights of other national communities or the rights of citizens, the sovereignty and territorial integrity of the Federal Republic of Yugoslavia…». E fra le premesse della Constitution, si esprime il desiderio di «establish institutions of democratic self-government in Kosovo grounded in respect for the territorial integrity and sovereignty of the Federal Republic of Yugoslavia».

Il Constitutional Framework for Provisional Self-Government in Kosovo del 15.5.2001[27] prevede: «Kosovo is an entity under interim international administration which, with its people, has unique historical, legal, cultural and linguistic attributes. Kosovo is an undivided territory throughout which the Provisional Institutions of Self-Government established by this Constitutional Framework for Provisional Self-Government (Constitutional Framework) shall exercise their responsibilities». Quindi neppure le norme delle istituzioni provvisorie prevedono che il Kosovo diventi uno Stato, e si limitano invece a configurare una «entity». Oggi, invece, vi è il rischio che la garanzia del Constitutional Framework, secondo cui «No person shall be obliged to declare to which Community he belongs, or to declare himself a member of any Community», venga travolta proprio dalla dichiarazione di indipendenza, che verosimilmente costringerà i serbi del Kosovo a cercare tutela in una più spiccata dichiarazione di identità.

La dichiarazione di indipendenza del Kosovo non è prevista neppure dai provvedimenti dell’Unione Europea, anche se alcuni di essi possono essere interpretati con qualche ambiguità. Infatti, senza programmare il distacco del Kosovo dalla Serbia, sembrano consentire un oggettivo sostegno a quell’obiettivo.

Di fatto, alla dichiarazione unilaterale di indipendenza sono seguiti riconoscimenti di alcuni Stati, fra cui quello dell’Italia, ma non di altri, ed è stata esasperata una conflittualità locale già esistente, creando contrasti internazionali più vasti. La creazione o l’esasperazione di conflitti è ormai da anni il percorso con cui si giunge alla guerra, anche in Europa. Peace-keeping, peace-enforcing, peace-making, unilateralismo interventista (un caso di scambio fra sostantivo e aggettivo), ingerenza umanitaria, guerra umanitaria, intervento umanitario, guerra preventiva, guerra chirurgica, guerra al terrorismo, sono tra le voci più frequenti della recente tassonomia bellica. E purtroppo la dichiarazione unilaterale di indipendenza del Kosovo, come riportato da tutti gli organi d’informazione, è stata seguita da violenze, incendi, sommosse, anche con perdite di vite umane, e da prese di posizione – fra cui quelle di potenze come la Russia e la Cina – i cui toni perplessi o addirittura ostili inducono alla massima preoccupazione. Non è da escludere che persino alle recentissime, sanguinose vicende in Tibet – pur dipendenti da altre cause – abbia offerto un indiretto contributo politico l’incoraggiamento all’indipendenza del Kosovo.

Conclusioni

Appare utile che il Consiglio superiore della magistratura ed il Consiglio della magistratura militare possano riconsiderare la richiesta formulata dal Ministero per gli affari esteri e, tenuto conto degli altri elementi qui indicati, approfondire il tema valutando se sia compatibile con la legalità internazionale la partecipazione di magistrati italiani alla missione in Kosovo.

Roma, 21 marzo 2008

dott. Luca M. Baiada

giudice del Tribunale militare di Roma

dott. Domenico Gallo

consigliere della Corte di cassazione, Roma